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浅谈分包合同的法律风险防范

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    建筑业自推行项目管理体制改革以来,逐步形成了以施工总承包为龙头、以专业分包为骨干、以劳务分包为依托的企业组织形式,通过分包扩大生产能力成为施工企业的必然选择。针对分包合同纠纷逐渐增加的情况,集团公司正在推行分包标准合同的使用。结合实际,笔者从以下几个方面谈谈如何防范分包合同的法律风险:

    一、关于分包合同的主体


    所谓建筑工程的分包,是指对建筑工程实行总承包的单位,将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项下的分包合同,此时,总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。
    根据我国《建筑法》的规定,施工企业必须具备施工资质,并且只能在资质范围内承接施工任务。工程分包的主体只能是施工企业或工程劳务公司,严禁个人承揽分包工程业务,因此各单位特别是项目部在分包时必须严格把关,严禁分包项目给个人。否则,工程一旦出现质量、安全或其他方面的问题,总承包单位作为第一责任人,将承担全部法律责任。

    二、关于分包合同的结算


    (一)关于结算方式。现在项目上流行两种方式,一是按总承包方结算值下浮一定比例进行,另一种是按定额直接费下浮或直接费加一定比例管理费和工程措施费。这两种方式都有弊端,风险不小:第一种方式中,我司作为总承包在结算中的收益,分包方可以无条件取得,我司因施工技术创新或其他因素增加的结算收入分包方也可以无条件取得,严重损害了我司作为总承包人的利益;另外因工程范围划分不明确,引起各分包单位之间结算值不清,容易发生纠纷,让分包方攫取不该获得的利益。在第二种方式中,往往是我司预结算人员办理结算书,分包方签字确认,分包方如果认为吃亏了往往就不签字,而且还以我司的结算书为依据提出诉讼。这种结算方式表述不明确,对税金、劳保基金等的表述不准确、不完整,导致争议较多。笔者认为分包结算最佳方式是用分包工程量清单计价方式,逐项列明,这样可以减少各种争议产生。
    (二)关于结算时间。在项目部与分包方签订的分包合同中,往往将结算时间约定在竣工验收后,此约定表面上看不存在任何问题,但实际上却存在着较大风险:一是未明确约定是整体竣工验收还是单项竣工验收,导致分包方在单项工程完成后就要求与我司办理结算,而此时整体工程尚未完成,与业主的结算也未开始,还不具备与分包方结算的条件,因此容易产生纠纷。二是即便约定为整体竣工验收后结算,但由于我司与业主办理总结算需要较长的时间,而分包方往往希望在较短的时间内办理完结算,此时也容易产生纠纷,甚至产生诉讼案件。因此,笔者建议将分包工程办理结算的时间明确约定在我司与业主方办理完工程总结算之后的某个时间段,此时我司已完成与业主的工程结算,以此为依据再与分包方进行结算较为从容。

    三、分包合同的付款


    首先,工程款应向分包方书面提供的银行帐号付款,而不应对分包方某个人付款,如确需对个人支付,必须由分包方出具书面的授权委托。其次,尽可能通过银行转帐方式支付,若支付现金应完善相关手续。
    (一)关于进度款支付。我司向分包方支付工程进度款应建立在业主方已支付我司进度款的基础上,约定此条款可有效地转移风险。
    (二)关于结算款支付。结算款的支付也应与业主对我司付款相挂钩,质保金等条款也应与总承包合同相一致。

    四、工程分包的经济技术资料管理


    项目部在严格按照集团公司施工项目分包与劳务分包管理有关规定的同时,还应加强对分包方的经济技术资料管理。分包合同中关于工期违约、质量违约、结算工程量都必须有相关原始资料进行说明。笔者在经办一宗工程分包诉讼中,我司提出了工期违约、质量违约这些客观存在的事实,但由于没有项目部的原始依据予以证明,最终得不到法院的支持。现在一些项目部就存在这样的情况,分包方的领料人员没有授权委托书,随意填写、事后补填等,都将埋下导致我司败诉、利益受损的祸根。

    五、分包单位违约条款


    (一)违约处罚不能违反法律规定。我国法律规定,一方违约所承担的责任应相当于另一方因此造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在司法实践中,法院判案一般会遵循下列原则:违约金不超过同期银行贷款利率的四倍。
    (二)不要以罚代管。一些项目部热衷于以罚代管,不认真仔细管理好分包单位,而是简单地以罚代管,例如安全违规一次罚几千元,出现一次质量问题罚几千元,这些做法当然没有什么不妥,但关键还是要有配套的、整改的措施和手段,要培育长期合作的优秀的分包商,要展现央企管理规范化的风范。

    六、合同争议方式和地点设置


    (一)方式。合同争议方式选择仲裁或诉讼,各有优劣。仲裁的优势是解决纠纷时间短,一经作出仲裁结果即产生法律效力,即“一裁终局”,缺点在于仲裁作出的裁决法律效力较低,如当事人不服,可向法院申请撤销。另仲裁机构没有执行机关,如一方拒不履行仲裁裁决,另一方只能向法院申请执行,法院如认为裁决存在问题,可裁定不予执行。而诉讼产生的判决虽然法律效力高,但所需时间较长,案件一般要经过一审、二审,甚至再审,有些疑难案件甚至历时四、五年也得不出最终结果。
    (二)管辖地点。在国内当前的司法实践中,还存在地方保护主义,我们可以通过约定管辖地点来避免受其影响。按照法律规定,施工合同纠纷管辖应在合同当事人所在地、合同签订地、工程所在地中选择,且不得违反级别管辖的规定。笔者认为分包合同最好约定产生纠纷由我司营业执照注册地法院管辖,这样对我司较为有利。
    分包合同作为建设工程合同的一个特例,其履约期限较长,而且经济关系也错综复杂。项目管理者要定期分析合同双方的履约情况,及时发现并纠正合同履约中的问题。当一项分包工程完工后,项目部的合同管理人员应对本项目分包合同管理情况进行总结,对管理中的得失及分包队伍的索赔处理情况进行全面检查,这样不仅可为加强今后的分包管理提供借鉴,而且还可及时发现尚未解决的遗留问题,并预测其法律后果,为完满解决问题赢得时间。同时还应对分包方的施工能力、施工进度、工程质量以及信誉等作出评价,并上报企业合同管理部门存入分包方的档案,作为下次是否选择该分包方的依据。

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