一、案情介绍
2002年12月，我司与贵州省某民族中学签订了搬迁工程总承包合同，由我司总承包该中学搬迁工程。2003年3月，我司与重庆武隆某建筑公司签订分包合同，将教学楼A、B栋的部分工程分包给其施工。2008年6月，我司与重庆武隆某建筑公司因工程款的支付问题发生争议被诉至法院。贵州某县人民法院在审理该案过程中，认为分包未经业主方同意，认定我司系违法分包行为，并作出收缴非法所得决定书，根据法律有关规定收缴我司非法所得48万余元，法院在未向我司送达决定书的情况下就从我司农民工工资保障专用账户划走款项48万余元。我司不服,向上级法院提出复议，虽然经过艰辛努力，法院最终于2010年底将该笔款项全部返还我司，但该次事件，仍然引起了我们对项目部规范管理的诸多思考。
二、法理分析
本案关键点有两个方面：一是贵州某县人民法院执行程序是否违法；二是我司是否违法分包存在非法所得。
1、贵州某县人民法院扣划我司款项程序违法。贵州某县人民法院先行扣划我司款项，继而向我司送达了收缴非法所得的决定书，决定书中写到：“如不服本决定，可在收到本决定书的次日起3日内，向贵州省铜仁地区中级人民法院申请复议一次，复议期间不停止决定的执行”。然而，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第163条规定：“被制裁人对收缴非法所得等制裁决定不服的，在收到决定书的次日起十日内向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。”贵州某县人民法院决定书中关于复议期限和复议期间不停止执行的内容与法律规定相冲突，其先扣划款项后送达决定书的行为侵犯了法律赋予我司的合法权益，扣划农民工工资保障专户资金的行为也与相关政策法规相违背。因此，法院的上述行为在程序上违反了法律规定。
2、贵州某县人民法院认定我司获取非法所得，存在事实上的错误。贵州某县人民法院以我司违法分包并获取非法所得为由扣划我司款项，依据的是《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定：对承包人非法转包、违法分包所获得的利益，予以收缴。因此，我司在复议中提出，根据以上法律条文，人民法院为了制裁建设工程施工过程中的违法行为，收缴的应是当事人实际取得的利益，而不是约定取得的利益。依据我司与武隆某建筑公司的结算情况，我司未在分包过程中收取管理费和受益，并没有因为分包而实际获取非法所得。最终贵州铜仁地区中级人民法院采纳了我司的复议理由，撤销了贵州某县人民法院对我司收缴非法所得的决定。
三、风险防范
本案的起因是法院认为我司违法分包，按照相关法律法规，承包人违法分包、非法转包和出借资质的行为无效，法院可以依法收缴承包人已经取得的非法所得。因此，我司对此类风险防范应高度重视。
首先，要严格把握违法分包、非法转包和出借资质的行为。根据建筑法相关规定，违法分包包括了分包给没有资质的单位、未经建设单位认可而分包、将主体结构施工分包、分包单位再分包等行为，非法转包包括将全部建设工程转包给他人或肢解以后以分包的名义转包给他人的行为，出借资质包括转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
其次，要杜绝上述违法行为，降低遭受收缴非法所得制裁的风险。在工程建设领域，施工单位在他人挂靠项目中收取挂靠费、在分包项目中收取一定比率的管理费或按总包合同价款下浮一定比率结算的情况时有发生，一旦因挂靠行为被法院查实、因分包管理不规范被法院认定为违法分包或非法转包，则收取的挂靠费、管理费、下浮费用等有可能被法院认定为非法所得予以收缴。规避此类风险，最好的办法就是防范于未然，规范经营开拓和项目管理，杜绝非法转包、违法分包和出借资质的行为。